2020年5月19日,工业和安全的商务局(BIS)美国能源部公布的临时最终规定该法案对向华为技术有限公司及其大多数非美国子公司(统称为华为)提供某些外国制造的产品施加了额外限制。这些限制是美国政府限制华为获取美国技术的一系列措施中的又一步。长期以来,美国政府一直认为华为对美国国家安全构成威胁,原因是该公司涉嫌与中国共产党有关联,并有可能代表中国共产党从事间谍活动。除了这些被认为存在的国家安全风险,华为还因违反对朝鲜业务的经济制裁、协助伊朗政府进行国内监视而受到调查,最近也受到了调查起诉对于共谋违反诈骗腐败组织集团犯罪法和串谋偷窃商业机密,进一步加剧了美国政府与该公司的担忧。

2019年5月16日,BIS将华为列入实体名单[1]- 这是从接受项目受出口管理条例(EAR)限制的个人和实体的名单。自该日起,所有项目“受到EAR”需要从BIS许可证提供给华为,但这样的许可证申请受到拒绝的政策。[2]经过几个月的考虑,如何进一步限制对华为的贸易,BIS提出了一个相对狭窄的出口限制扩大方案,修改了“外国直接产品规则”及其对实体清单上指定实体的适用性,目前仅限于华为及其附属公司。

中国可以通过强加给美国大公司或与中国做生意的限制,这些行动作出回应。据报道,中国正在考虑对悬吊在一些著名的美国公司购买显著“不可靠的实体列表。”中国首次提出了这种“不可靠的实体名单”的创建在2019年,但还没有实施任何此类限制。

外国直接积法则

BIS规定的出口管制许可中对项目的要求(包括商品,软件和技术)被认为是“的形式受到EAR。”这些控制适用于项目从美国出口和再出口以后向其他司法管辖区或转让(该国)这些项目的其他最终用户。在有限的情况下,制造或在美国以外开发的项目也被认为是“受EAR”,必须符合适用的许可要求。具体地说,是指受EAR外国生产的项目包括:

  1. 结合了多项目微量受控制的美国原产成分的数量(通常为25%,但有时更低)
  2. 《商业管制清单》(CCL)中因“国家安全”(NS)原因而受管制的技术或软件的“直接产品”,以及外国生产的物项也列入因“国家安全”(NS)原因和“国家安全”(NS)原因而受管制的技术或软件的“直接产品”
  3. 一个完整工厂或工厂的任何主要部件的直接产品,如果该设备或部件是源自美国的技术或软件的直接产品,且该设备或部件在CCL上受到NS原因的控制,而由此产生的项目也受到NS原因的控制。

最后两项管制称为《外国直接产品规则》(FDPR),是临时最终规则所修订的规则。“直接产品”指直接使用技术或软件生产的直接产品(包括流程和服务)。BIS已经澄清“位于美国以外的工厂的主要部件是指对产品生产至关重要的设备,包括满足设计规格的测试设备。”

FDPR的最大限制是要求外国生产的产品必须是受EAR控制的nss控制的软件或技术的直接产品由此产生的外国制造的项目也根据其出口控制分类号(ECCN)在中国控制清单上进行nss控制。由于NS控制只适用于CCL上有限的部分项目,这一规定大大缩小了FDPR的范围,因此美国在此规则下控制外国制造的项目的管辖权。

在FDPR扩张

该暂行最终规则扩展FDPR超出了NS原因而受控的,包括品目中的实体名单(目前只包括华为)脚注专门指定的实体制造更小的控制项目。[3]所述FDPR的这种膨胀扩大的项目的范围“受EAR”,并且可被分为两个部分,如下所述。现在有许多关于从国外出口许可证件的规定,再出口或国内此类项目的转让时,有“知识”[4]这些项目是指定给有此脚注名称的实体的。

该规则成为2020年5月15日有效,但是包括产品目前在生产或运输是现在受这些许可要求推迟执行120天(于2020年9月14日)。BIS还接受这一新的控制的影响公众意见,直至2020年7月14日。

(一)外国制造的物品使用华为的设计,是“技术”或“软件”受EAR的直接产物产生

这是现在受EAR是被(我)“生产或开发的”外国生产的武器种类第一类[5](ii)是属于EAR的某些软件或技术的直接产品,这些软件或技术在CCL的第3、4或5类中被发现。[6]类别3,图4和CCL的5包括最技术或软件有关集成电路和微处理器,数字计算机和电信设备。

BIS提供了一个例子来说明这个新规则的应用。Specifically, BIS explained that “if an entity with a footnote 1 designation on the Entity List, [i.e., Huawei,] produces or develops an integrated circuit design utilizing specified Category 3, 4 or 5 ‘technology’ or ‘software’ such as Electronic Design Automation software, whether the ‘technology’ or ‘software’ is U.S.-origin or foreign-produced and made subject to the EAR pursuant to the微量或国外生产的直接产品规则,即受国外生产的集成电路设计的影响。“这个集成电路需要国际清算银行的许可才能提供给华为。但是,这一规则不适用于使用原产美国技术和/或软件而没有任何华为设计或生产投入的集成电路。

(b)中生产或华为或使用的制造和测试设备是受EAR华为的规格制定外国制造项目

根据扩大的《食品及药物管制条例》,受《食品及药物管制条例》规管的第二类产品,包括(i)外国工厂或一种植物,其本身指定CCL类别3,4或5技术或软件受EAR,和(ii)的软件或产生或由华为开发的技术的直接产物的直接产物的主要组分。

这条规则在非美半导体代工厂的指示,供应华为与芯片基于华为的规格和使用源自美国的资本设备进行生产和检验。由于BIS解释说:

…if a foreign company produces integrated circuits outside the United States in a foundry containing U.S.-origin or foreign-produced equipment (which itself is a direct product of U.S.-origin ‘technology’ or ‘software’ in specified Category 3, 4, or 5 ECCNs) that is essential to the ‘production’ of the integrated circuit to meet the specifications of their design, including testing equipment (i.e., a major component of a plant), and the design for the integrated circuit was produced or developed from ‘software’ or ‘technology’ by an entity specified in footnote 1 to the Entity List, [i.e., Huawei,] whether or not such design is subject to the EAR, then that foreign-produced integrated circuit is subject to the EAR.

在更广泛地扩大FDPR的提议遭到业内人士的强烈反对后,这一临时最终规则的适用范围大大受限——仅适用于使用美国资本设备的外国产品,而这些产品是按照华为的规格设计的。但是,本规则的适用可扩展到实体清单中目前确定的或将来添加的其他实体。

与华为打交道的公司应确保不出口、再出口或转让扩大后的FDPR所获取的产品。


[1] BIS最初加入华为技术有限公司和其非U.S 68。分支机构到实体列表。在2019年八月,BIS增加一个额外的46非美国子公司华为向实体名单。

[2]同时与2019年5月在实体列表列出华为,国际清算银行发布了授权限制交易与华为,否则将被禁止90天的临时牌照一般(TGL)。该TGL允许某些活动,包括必要的现有网络和设备的持续运行和现有的移动服务的支持。BIS一再延长了TGL的有效性,包括最近一次是在5月15日,2020年国际清算银行日前宣布,TGL,也就是现在到2020年8月13日,有效的,是不可能被再次延长。

[3该暂行最终规则增加了在1号补充一个“注脚1”指定的实体名单的EAR 744部分。

[4]下耳朵,“知识”是指“积极的知识的情况下存在或充分肯定会发生,”但也“高概率的认识它的存在或将来发生,”这可能是“推断从有意识忽视的证据事实认识一个人,也推断出从一个人的故意逃避的事实。”

[5]虽然新规则不明确链接“生产或开发的”生产和发展的EAR的定义,EAR如下定义这些条款:“生产”包括所有生产阶段,如产品设计,制造,集成,组装(安装),检查,测试,和质量保证。“发展”之前批量生产有关所有阶段,例如设计,设计研究,设计分析,设计概念,组件和原型,试点生产计划,设计数据,把设计数据转换成一种产品,配置设计的过程的测试,一体化设计和布局。

[6其中的“技术”和“软件”包括ECCNs 3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001、5D001、ECCN 3E991、4E992、4E993、5E991、3D991、4D993、4D994和5D991。